Kan een werkgever een werknemer verplichten om te vaccineren tegen COVID-19? Kan een werkgever info hieromtrent opvragen?

Inleiding

De afgelopen dagen zijn diverse berichten viraal gegaan op social media en watsapp over werkgevers die hun werknemers verplichten een vaccinatiebewijs te overleggen. De werknemers die dit weigeren worden bedreigd met disciplinaire maatregelen en in sommige gevallen zelfs met ontslag. Dit onderwerp heeft in de afgelopen weken diverse discussies op gang gebracht. In deze publicatie zal dit onderwerpen nader besproken worden.

Achtergrond

Sinds Curaçao aangetast werd door het COVID-19 virus (SARS-cov-2), heeft de overheid diverse maatregelen genomen om de negatieve gevolgen van het virus te beperken. De vraag of de gekozen strategie ‘juist’ is valt buiten de strekking van deze publicatie. Feit is wel dat deze maatregelen juridische vraagstukken in het leven hebben opgeroepen.

Dit is op zich begrijpelijk. Werkgevers voelen zich onder heel veel druk. Aan de ene kant wordt van hen verwacht dat zij werknemers in dienst behouden en hun salaris volledig doorbetalen; aan de andere kant worden hun verdienmogelijkheden beperkt door lockdowns, avondklokken en strenge preventie-richtlijnen.

Deze controversiële discussie is de resultaat van een strijd tussen twee belangen: de gezonde werkplek enerzijds en de onaantastbaarheid van het lichaam die samengaat met het privacyrecht anderzijds. De kernvraag is dan: hoe moeten wij hiermee omgaan in de huidige situatie waarbij de overheid heeft verklaard dat er sprake is van een pandemie?

Medische gegevens van een werknemer

De medische gegevens van een persoon (en dus van een werknemer) worden conform artikel 16 van de Landsverordening Bescherming Persoonsgegevens beschouwd als bijzondere persoonsgegevens. Dit brengt met zich mee werkgevers dit soort persoonsgegevens niet mag verwerken, opvragen, bewaren of gebruiken. Sterker nog, een werkgever mag zelfs geen medische informatie verwerken die een werknemer vrijwillig heeft overlegd. Hoewel er momenteel wordt aangegeven dat wij in een pandemie zitten, bestaat er momenteel geen direct juridische grondslag die het afdwingen van medische gegevens met betrekking tot het virus of de vaccinatie rechtvaardigt. Slechts een uitzondering bestaat hierop conform artikel 16 lid 2 landsverordening Bescherming Persoonsgegevens indien het betreft iemand die uit hoofde van zijn ambt, beroep of wettelijk voorschrift danwel wettelijk voorschrift tot geheimhouding zijn verplicht (men moet dan hierbij denken aan bv een bedrijfsarts).

Vaccinatie verplichten?

Artikel 13 van onze Staatsregeling bepaalt – kortgezegd – dat elke burger het recht heeft om te kiezen wat met zijn of haar lichaam gebeurt. Uit ditzelfde artikel volgt verder dat alleen bij landsverordening – aldus de hoogste nationale wetgeving die wij kennen  – van deze regel afgeweken mag worden. Uit de jurisprudentie blijkt dat een spuit in het lichaam danwel een onderzoek aan het lichaam als een inbreuk op dit grondrecht is. Zolang de overheid dit grondrecht niet via een landsverordening heeft beperkt, moeten werkgevers dit grondrecht van hun werknemers in beginsel respecteren. Een werkgever die desondanks een vaccinatieplicht op een werknemer oplegt kan al gauw tegen problemen aanlopen. Heeft u hierover meer vragen neem contact met ons op.

Consequenties voor niet vaccineren?

Disciplinaire maatregelen hebben als doel ongewenste gedragingen van werknemers te bestraffen. Deze maatregelen danwel een maatregel tot ontslag mogen echter niet willekeurig opgelegd worden. Een andere mogelijkheid is dat de werkgever een aangepaste functie toewijst voor de werknemer. Indien er geen plek is in de organisatie zou de werkgever zelfs tot ontslag kunnen gaan.

Ongeacht de wijze die de werkgever kiest om met niet-vaccineerde werknemers om te gaan, moet deze wel altijd beseffen dat hij degene is die het risico loopt om aansprakelijk gesteld te worden voor mogelijke schade die de werknemer mocht lijden.

Een eventuele maatregel tegen de niet-gevaccineerde werknemer moet in ieder geval voldoen aan enkele criteria, waaronder:

• er moet sprake zijn van een legitiem doel voor de disciplinair maatregel (de argument die vaak gebruikt wordt dat vaccinatie de gezondheid op de werkvloer waarborgt);
• de maatregel moet voorzienbaar. De mogelijke consequenties hadden van tevoren kenbaar moeten zijn voor de werknemer.
• de inbreuk moet noodzakelijk zijn, met dien verstande dat vaccinatie (zijnde het middel) de veiligheid op de werkvloer (zijnde het doel) zodanig moet bevorderen, waardoor de maatregel tegen de werknemer als gerechtvaardigd dient te worden beschouwd.
• de maatregel moet proportioneel zijn, met dien verstande dat ingrijpende maatregelen tegen de werkgever evenredig moet zijn aan de mate van ernst van het gedrag van de werknemer.

De vraag in deze is in hoeverre het ‘bestraffen’ van niet-gevaccineerde werknemers als noodzakelijk of proportioneel geacht zal worden in een bepaalde geval.  De vaccines die momenteel worden gebruikt zitten nog in een proeffase en hebben tijdelijke goedkeuring gekregen. Conform de resultaten die wij geleidelijk binnen krijgen lijken deze vaccines in ieder geval op korte termijn te helpen, met dien verstande dat het de kans minimaliseert dat een persoon ernstig ziek wordt bij een infectie.  Dit impliceert echter wel dat de vaccines infectie en transmissie van het virus niet voorkomen. Dit wordt bevestigd door onder andere de RIVM. Een werknemer die gevaccineerd is kan dus toch ziek worden en dus arbeidsongeschikt worden. Voorts weten wij nog niet of de vaccines op lange termijn bijwerkingen met zich zal meebrengen.

Voorts valt het nog te zien hoe wij straks met werknemers zullen omgaan die met het virus geïnfecteerde zijn geraakt. In het geval van een lichte griep of koorts kan een werknemer in principe zelf bepalen of hij naar werk komt of niet. Echter, wanneer iemand met covid-19 (SARS-Cov-2) besmet raakt moet deze verplicht 2 weken in isolatie. Zal dit veranderen? Of zullen deze werknemers, ondanks het feit dat zij gevaccineerd zijn en lichte klachten hebben, desondanks twee weken in isolatie moeten doorbrengen teneinde klanten en collega’s niet te besmetten?

Hoe zit het voorts dan met de subsidiariteit? Kan het doel, aldus een veilig en gezonde werkvloer, niet met een minder vergaande inbreuk worden bereikt? Kan hetzelfde niet bereikt worden door bijvoorbeeld het dragen van beschermende middelen ofwel andere preventiemiddel te gebruiken in het bedrijf zoals verschillende wetenschappers aangeven (zoals door de aerosol van de werkruimte te beïnvloeden door het gebruik van bijvoorbeeld airpurifier en luchtvochtigheidsapparaten), danwel bijvoorbeeld de werknemer thuis te laten werken.

De werkgever moet aldus gaan aantonen dat er geen andere mogelijkheden zijn om het doel te bereiken en dat er voor de werknemer in kwestie geen ander, vervangend werk beschikbaar zou zijn waardoor de genomen de maatregel tegen de werknemer gerechtvaardigd is.

CONCLUSIE

Werkgevers moeten beseffen dat zij niet zonder meer grondrechten van werknemers kunnen inperken. Dit klemt temeer, nu er geen landsverordening bestaat waarop werkgevers een mogelijke inperking kunnen baseren. Het vorenstaande betekent niet per se dat een werkgever helemaal geen instructies mag geven om de veiligheid van de werkvloer te waarborgen. Echter, moet deze wel ervan bewust dat er bij het inperken van grondrechten van werknemers altijd risico’s met zich mee brengen.