De Covid 19 heeft met de maatregelen die de Curacaose overheid heeft genomen (Ministeriele 5 april 2020 ) ons niet alleen medisch geraakt maar ook economisch. De Curacaose overheid heeft namelijk vanwege de verspreiding van coronavirus (COVID-19) bij Ministeriele Beschikking alle personen opgedragen om thuis te blijven. Ook is aan de bedrijven (werkgevers) een tijdelijk verbod opgelegd om hun bedrijf voor het publiek open te houden waarbij de dienstverlening in fysieke aanwezigheid of nabijheid van het publiek moet worden verleend.
Alle afzet van alle bedrijven zijn bijna of helemaal gereduceerd tot nihil waardoor dit ook enorme impact heeft op de arbeidsrechtelijke verhoudingen.
Laatselijk heb ik mogen kennisnemen van een bedrijf die haar werknemers heeft medegedeeld dat zij voor deze maand april 50% aan loon zal verstrekken. Het betreffen werknemers die contracten hebben voor bepaalde tijd en onbepaalde tijd en de werkweek van de werknemers bedragen 40 uren of meer. Het gaat niet om oproepkrachten. In eerste instantie heeft deze mededeling mij geschokt.
De vraag die ik me toen meteen stelde is dan kan dit wel of niet door de juridische beugel?
HOOFDREGEL VAN DE WET IS: Geen arbeid, geen loon, tenzij…….
De werkgever is in beginsel niet verplicht om het loon uit te betalen tenzij er voldaan wordt aan de uitzondering genoemd in de wet. Zit u ook met meer vragen hieromtrent neem aub contact met ons op.
Art 1614d BW is 1 van deze uitzonderingen. Hierin staat vermeld:
Ook verliest de arbeider zijn aanspraak op het naar tijdruimte vastgestelde loon niet, indien hij bereid was de bedongen arbeid te verrichten, doch de werkgever daarvan geen gebruik heeft gemaakt, hetzij door eigen schuld of zelfs tengevolge van, hem persoonlijk betreffende, toevallige verhindering. De bepalingen van het tweede, vijfde, zesde en zevende lid van het voorgaande artikel zijn van toepassing.
De Hoge Raad is in 1972 afgestapt van de opvatting dat slechts als er schuld bestaat zijdens de werkgever dat er doorbetaling diende plaats te vinden. In dat arrest was bepaald dat de werknemer zijn recht op op loondoorbetaling behoudt wanneer de bedongen arbeid, buiten de schuld van zowel de werkgever als de werknemer, niet aangewend kan worden door een omstandigheid die meer in de risicosfeer ligt van de werkgever dan van de werknemer (Meijer/Schelde -ECLI:NL:HR:1972:AC1656 – NJ 1973, 60: HR, 10-11-1972). De Hoge Raad heeft hiermede een risicoverdeling naar billijkheid gecreerd.
Daarbij kan in eerste instantie worden gedacht aan normale bedrijfsrisico’s. De situatie waarbij de werkgever tijdelijk geen werk voorhanden heeft komt normaliter voor rekening van de werkgever. Wat kan allemaal geschoven worden onder “ normale “ bedrijfsrisico? Dit is als orders dalen en de werkgever geen werk voorhanden heeft, dan dient loondoorbetaling toch plaats te vinden
Maar wat nu als de afzet wegvalt (normale bedrijfsrico) maar dit het gevolg is van een exceptionele oorzaak (die voor rekening van de werknemer dient te komen)?
In de literatuur wordt voor de uitleg van artikel 1614d ofwel voor de toepassing van deze risicoregeling ook aansluiting gezocht bij artikel 6:75, die aangeeft wanneer er sprake is van overmacht. Een tekortkoming kan de schuldenaar niet worden toegerekend, indiendie niet te wijten is aan zijn schuld, krachtens wet, noch krachtens rechtshandeling of in het verkeer geldende opvatting. Hierbij houdt men voldoende rekehing de bijzondere elementen van de arbeidsovereenkomst. Maw wanneer een werknemer door een oorzaak buiten de schuld van partijen niet werkt, is dehalve voor de vraag of hij aanspraak heeft op loon voor niet-gewerkt tijd bepalend of de oorzaak krachtens de wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvatting voor rekening van een van de partijen dient te komen. Hierbij is van belang:
(a) – of de oorzaak als een van beide partijen persoonlijk of zijn levenssfeer betreffende omstandigheeden kan worden aangemerkt; Dit is het geval van overlijden van de werkgever. Hierbij is er geen sprake van schuld zijdens van de werkgever
(b) – of de oorzaak voorzienbaar was voor een goed werkgever of goed werknemer; Zie hieronder voor rechtspraak mbt pluimveebedrijf.
(c) – of een van beide partijen zich tegen de gevolgen van het risico heeft verzekerd;
(d) – wanneer er meerdere oorzaken zijn; welke in hun onderling verhouding aan de gebeurtenis het meest heeft bijgedragen;
(e) – Of er reeds een specifieke subregel voor het type oorzaken bestaat. Maw HR heeft hierover geoordeeld.
(f) – of de gevolgen van de oorzaak geheel of ten dele voor rekening van een van beide partijen behoren te (blijven) komen (waarbij gedacht kan worden aan beperking van de omvang van loonvordering of van de duur ervan).
Toepassing van bovengenoemde regeling mbt coronavirus situatie zoals hierboven aangegeven leidt tot het volgende resultaat:
Gebrek aan orders
Dit komt volgens verkeersopvattingen voor rekening van de werkgever. De rechspraak heeft hierover verschillende keren geoordeeld dus zijn er een heleboel subregels. Is de oorzaak gelegen in het onvoldoende daarop anticiperen door de werkgever, dan was deze voor een goed werkgever voorzienbaar. Rechter oordeelde bv dat ook al zijn de bankrekeningen gehacked en bedrijf is komen plaat liggen dan nog komt dit risico voor rekening van de werkgever. ECLI:NL:RBMNE:2019:6112 Tevens in geval van een Pluimveebedrijf was het productieproces van een pluimveeverwerker tijdelijk stopgezet als gevolg van een door de Staatssecretaris van Economische Zaken opgelegd vervoersverbod (ivm vogelgriep). Het risico van een besmettelijke ziekte zoals de vogelgriep en de gevolgen daarvan voor de pluimveehouderij warden als voorzienbaar geacht en behoort dit tevens tot “normaal “ bedrijfsrisico. Treft ingeval van COVID 19 lockdown bijna alle bedrijven door een openingverbod en bijna iedereen wordt opgedragen thuis te blijven door de overheid dan ligt er hier een verderweg liggende oorzaak- waardoor dit goed verdedigbaar is dat het voornoemde geacht dient te worden als zijnde niet voorzienbaar (zie punt c bovenaan) voor een goed werkgever en bij nader navraag is tevens gebleken dat verzekeraars deze risico ook niet verzekeren (d). Naar alle waarschijnlijkheid zal er dan ook geoordeeld worden dat laatst genoemde oorzaak geheel of gedeeltelijk voor risico van de werknemer dient komen, afhankelijk van de gevolgen voor partijen.
Wettelijk verbod
Een voorbeeld waarin de risicoregeling wel toepasselijk is, betreft de situatie waarin de werknemer op grond van Wet Arbeid Vreemdelingen van Nederland (hier geldt Landsverordening Toelating en uitzetting en nog andere regelingen ) niet kan werken. De Hoge Raad gaf aan tewerkstellingsverbod zich blijkens de tekst en geschiedenis tot de werkgever richtte, zodat loondoorbetalingsrisico voor rekening van de werkgever dient te komen. Verdedigbaar is dat in geval dat vanwege de verspreiding van coronavirus (COVID-19) door de overheid alle personen opgedragen zijn om thuis te blijvenen ,ook aan de bedrijven (werkgevers) een tijdelijk verbod is opgelegd om hun bedrijf voor het publiek open te houden zoals boven aangegeven kan worden aangevoerd dat nu geen van de partijen schuld hebben de wettelijk verbod zich richt ten opzichte van iedereen, werkgever en werknemer, reden te meer om dit risico gedeeltelijk voor rekening van de werknemer en werkgever te laten komen.
Conclusie:
Gezien het bovenstaande waarbij, waarbij de oorzaak gelegen is niet aan alleen gebrek aan orders, maar tot een verbod die gericht is tot bijna iedereen met enkele uitzonderingen hier en daar gelaten, die niet voorzienbaar is en dit risico ook niet verzekerd kan worden is het verdedigbaar dat de risicoverdeling tussen de werknemer als de werkgever wordt verdeeld, zodat naar alle waarschijnlijk- er bestaat momenteel geen rechtspraak hierover- de werkgever zich op het standpunt kan stellen van 50% loondoorbetaling indien de werknemer geen arbeid gaan verrichten. Hoe langer de situatie zich voordoet kan dit helaas naar alle waarschijnlijk zelfs leiden dat het risico nog meer voor rekening zal komen van de werknemer(zie d. bovenaan) omdat dit minder snel valt aan te nemen dat dit tot een normale bedrijsrisico valt waardoor de loondoorbetaling op den duur op nihil zal dienen te worden gesteld.
De auteur mr Melanie Fowler-Davelaar is directeur van Aqua Terra Law Firm te Curaçao